17 de mayo de 2014

El absentismo laboral

Álvaro Jiménez Bidón
Bidón Abogados

El absentismo laboral es definido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como “la no asistencia al trabajo por parte de un empleado que se pensaba que iba a asistir”.

De las distintas causas que genera el absentismo laboral, la incapacidad temporal (IT) es la más importante, siendo responsable de cerca de los dos tercios del total de ausencias. El coste de este tipo de absentismo viene siendo en España muy alto, calculándose en torno al 1,2 del Producto Interior Bruto (PIB). Para las empresas los costes anuales directos e indirectos que generan esta causa de absentismo por IT se sitúan alrededor de los 10 mil millones de euros, mientras que para la Seguridad Social las prestaciones de incapacidad temporal suponen el 8% de su presupuesto, siendo la contingencia por enfermedad común el 80% de esta cifra.

Siendo esto así el legislador asumió la necesidad de regular dicha situación ya en el año 1977. El RDL 17/1997, de 4 de junio, en su artículo 39.1 d) admitió como causa de despido objetivo “las faltas, aún justificadas, de asistencia al trabajo, cuando fueren intermitentes, superen en un año el treinta por ciento de las jornadas y no respondan a accidente o enfermedad que produzcan incapacidad continuada de larga duración”.

Obsérvese que la nota característica de este tipo de extinción contractual es que las faltas de asistencia que posibilitan el despido objetivo del trabajador cuentan en principio con una justificación válida.

En 1980, la Ley 8/1980 por la que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores,  en su artículo 52 d), rebaja el número de faltas justificadas del 30 por ciento al 20 por ciento en dos meses consecutivos o al 25 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses y  establece, de novo, una directa relación entre el absentismo del trabajador individual y el absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo, que deberá sobrepasar el 5 por ciento de las jornadas hábiles para que pueda admitirse el despido objetivo del trabajador abstencionista. También en ese Estatuto de los Trabajadores se incluye una lista de ausencias fijadas como no computables, entre otras, las bajas en caso de accidente o enfermedad que tuviesen una duración de más de 20 días consecutivos.

Esta lista de bajas laborales no computables a los efectos de considerarlas absentismo laboral se ve ampliada en años posteriores. Así, la Ley 39/1999, de conciliación de la vida laboral y familiar incorpora “el riesgo durante el embarazo y las enfermedades causadas por el embarazo, el parto o la lactancia”, mientras que la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género incluye como no computables “las faltas de asistencia motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género”. Igualmente. El RDL 10/2000, de medidas urgentes para la reforma del mercado, incorpora a la lista “las  ausencias derivadas de las bajas de paternidad”

Pero la aplicación del artículo 52 d) E.T. venía dificultado por la necesidad de que el absentismo de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo superase el 5 por ciento de las jornadas. Ello, no solo dificultaba la aplicación del precepto, sino que, además, suponía premiar al trabajador absentista, que encontraba refugio en el cumplimiento asistencial de sus compañeros de trabajo. De ahí que la Ley 35/2010 redujera del 5 por ciento al 2,5 por ciento la cifra de absentismo máximo de la plantilla.

Llegamos así a la actual redacción del artículo 52 d) E.T., tras la reforma laboral del año 2012, Ley 3/2012, que recoge las siguientes variaciones:

a) Suprime la necesidad de porcentaje alguno como referencia de absentismo de la totalidad de la plantilla.

b) Establece como límite máximo individual el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos pero siempre que el total de faltas de asistencia de ese trabajador en los 12 meses anteriores haya alcanzado el 5 por ciento de las jornadas hábiles, o , el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses, de tal forma que la justificación del despido objetivo debe venir condicionada por un alto absentismo individual en dos cómputos temporales: dos o cuatro meses, por un lado, y 12 meses, por otro.
c) Incluye en la lista de bajas no computables “las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

Finalizaremos advirtiendo que se abren interrogantes para el futuro que la jurisdicción laboral deberá despegar, tales como qué se entiende por enfermedad grave o si la lista de bajas no computables es una lista cerrada o tan sólo a título de ejemplo. Otras cuestiones dudosas ya han sido resueltas por el orden judicial: así la STS, de unificación de doctrina, de 9 de diciembre de 2010, rec. nº 842/2010, determinó que el cómputo mensual al que se refiere el artículo 52 d) E.T. es de fecha a fecha y no natural o las SSTS de 26 de junio y de 5 de octubre de 2005 que fijaron la necesidad de que fueran más de una las ausencias o bajas necesarias para contabilizar el tiempo total de duración del absentismo.